Guida completa alla Mediazione Creditizia

L’art. 1754 c.c. fornisce una definizione non tanto della mediazione creditizia, quanto piuttosto del mediatore creditizio, identificato come: “il soggetto che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”.

Da questa definizione emerge l’aspetto più importante dell’attività di mediazione che consiste, per l’appunto, nel mettere in relazione due o più parti con l’obiettivo di farle giungere alla conclusione di un affare, a condizioni soddisfacenti per tutti gli attori in gioco.

Differenza tra mediazione ed agenzia

Il mediatore ha l’obbligo di non legarsi ad alcuna delle parti secondo rapporti di:

• Rappresentanza;
• Collaborazione;
• Dipendenza

Le società di mediazione creditizia devono, infatti, preservare la terzietà rispetto ad ognuna delle parti. Essere indipendenti o imparziali non significa mantenere la stessa distanza dalle parti. Il criterio della parzialità non viene a mancare nel caso in cui il mediatore prospetta un affare conveniente in quanto è proprio questa la ragione dell’esistenza stessa dell’attività di mediazione.

Aspetti provvigionali

Secondo quanto stabilito dall’articolo 1755 del Codice Civile, il mediatore ha diritto alla provvigione da entrambe le parti (banca o società finanziaria e cliente). L’intervento della società di mediazione deve essere decisivo ai fini della conclusione dell’affare.

Attenzione. Il diritto alla provvigione non scatta solo nel caso in cui l’intervento del mediatore sia stato decisivo in tutte le fasi della trattativa. Potrebbe essere sufficiente anche solo lavorare al fine di avvicinare i contraenti, segnalare l’affare o indicare ad una delle parti l’altro contraente.

Cosa significa conclusione dell’affare

L’articolo 1755 del Codice Civile fornisce spiegazioni anche per quanto concerne la definizione di conclusione dell’affare, condizione indispensabile per far sì che scatti il diritto alla provvigione del mediatore. Un affare si ritiene concluso se si concretizza nel compimento di un’operazione di tipo economico da cui si genera un rapporto obbligatorio tra le parti. Se concluso in modo valido, anche un contratto stipulato a livello preliminare fa nascere il diritto alla provvigione.

Chi paga la provvigione

In genere, se ne fanno carico ambo le parti. L’unica eccezione riguarda la presenza di una clausola di franco mediazione, un accordo specifico che può escludere una delle due parti dagli oneri legati al pagamento della provvigione. In assenza di un patto, misura e proporzione della provvigione vengono stabilite dal giudice in base ad un criterio di equità o determinate dalla Giunte delle Camere di Commercio in base agli usi locali.

Condizioni sospensive o risolutive

In presenza di contratti sottoposti a condizione sospensiva, conclusi grazie all’intervento del mediatore, il diritto alla provvigione scatta allorquando si verifica la condizione stessa (art. 1757 c.c.).

Il mediatore non perde il diritto alla provvigione anche in presenza di contratti sottoposti a condizione risolutiva, una volta che si sia verificata la condizione. L’affare viene ugualmente portato a termine grazie all’attività del mediatore ed assume efficacia per entrambe le parti. Infatti, la presenza di una condizione risolutiva riguarda solo le due parti e non coinvolge il mediatore il quale ha, in ogni caso, portato a termine positivamente il suo compito. Tutto ciò che accade successivamente non assume alcuna valenza rispetto ai diritti provvigionali.

Cosa succede con i contratti annullabili o rescindibili

Se il mediatore non è a conoscenza della causa di invalidità, il diritto alla provvigione è confermato non solo in presenza di contratti annullabili o rescindibili ma anche nei seguenti casi:

• Risoluzione del contratto;
• Revocazione;
• Facoltà di scioglimento del contratto attribuita al curatore;
• Esercizio del riscatto

Nel caso di compravendita immobiliare non conclusa per atto pubblico o per scrittura privata autenticata il diritto alla provvigione viene a mancare, in quanto il negozio nullo non ne costituisce motivo di applicazione.

Rimborsi da riconoscere al mediatore

Se la società di mediazione creditizia, su incarico di una delle parti, sostiene delle spese, il mediatore ha diritto al rimborso delle stesse, eccezion fatta la presenza di patti o usi contrari tra le parti. In casi del genere si parla di mandato collaterale alla mediazione, secondo cui una delle due parti conferisce specifici incarichi al mediatore che si traducono in prestazioni aggiuntive rispetto a quelle che riguardano l’attività di mediazione.

Un esempio può essere quello delle visure catastali che riguardano un immobile legato all’erogazione di un finanziamento. Il rimborso delle spese va effettuato indipendente dalla conclusione o meno dell’affare.

Intervento di più di un mediatore

Cosa accade se l’affare viene concluso grazie all’intervento di più di un mediatore? L’articolo 1758 del Codice Civile si esprime, in tal senso, in modo abbastanza chiaro: ciascuno ha diritto a una quota della provvigione.

Se le parti hanno usufruito, attraverso appositi e separati incarichi, di un proprio mediatore e se non è stata svolta alcuna attività in cooperazione la suddetta norma non si applica.

Come si stabilisce la misura della quota provvigionale tra i mediatori? Se i mediatori non hanno raggiunto alcun accordo che riconosca tra gli stessi un’aliquota di pari entità, la quota viene determinata a seconda dell’entità e dell’importanza del lavoro che ognuno dei mediatori intervenuti ha prestato.

In presenza di sub mediazione, la quota della provvigione va versata dal mediatore al sub mediatore in quanto il rapporto lega solo queste parti.

Incarico di rappresentanza

L’articolo 1761 del Codice Civile concede ad una delle parti di assegnare un incarico di rappresentanza al mediatore, relativamente agli atti legati all’esecuzione del negozio. Rimane salvo l’obbligo di indipendenza del mediatore.

Di cosa può occuparsi la società di mediazione creditizia una volta conclusosi positivamente l’affare, nell’interesse di una delle parti? Di uno o più dei seguenti aspetti:

• la riscossione del prezzo;
• il rilascio della quietanza;
• la consegna del bene

Cosa accade quando il contraente non viene nominato

Il mediatore che non rivela ad un contraente il nome dell’altro, risponde dell’esecuzione del contratto e, quando lo ha eseguito, subentra nei diritti verso il contraente non nominato. Lo stabilisce il primo comma dell’articolo 1762 del Codice Civile.

Se, in seguito alla stipula del contratto, il contraente non nominato si rende noto all’altra parte o viene nominato dal mediatore, ciascuno dei contraenti può agire direttamente nei confronti dell’altro. Resta comunque immutata la responsabilità della società di intermediazione creditizia.

Tale forma di garanzia ex lege ha l’obiettivo di assicurare che il contraente non palese esegua il contratto. La responsabilità del mediatore è legata alla necessità di esplicitare l’identità delle parti nelle trattative. In questo modo, infatti, le parti possono accertarsi delle qualità personali dei soggetti coinvolti.

Gli obblighi del mediatore sono legati alla corretta e esauriente informativa sulle circostanze che riguardano la valutazione e la sicurezza dell’affare che possano influire sulla sua positiva conclusione. Il diritto alla provvigione a favore del mediatore non cessa nel caso in cui il mediatore concluda il contratto per persona da nominare ed esegua la nomina. Il mediatore partecipa al contratto in senso formale, non sostanziale.

Fideiussione del mediatore

Al fine di facilitare la conclusione dell’affare, il mediatore può rilasciare una fideiussione nell’interesse di una delle parti. Lo stabilisce l’articolo 1763 c.c.

Informativa e autenticità delle firme: gli obblighi delle società di mediazione

Il mediatore deve comunicare alle parti “le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono influire sulla conclusione di esso”. Lo rivela espressamente il primo comma dell’articolo 1759 del Codice Civile.

Tale obbligo di trasparenza nelle comunicazioni serve ad evitare che il mediatore agisca per l’unico obiettivo di arrivare alla provvigione. La norma nasce allo scopo di tutelare le parti le quali devono accedere ad un quadro informativo veritiero e completo che deve includere circostanze:

• note al mediatore;
• concernenti alla valutazione e sicurezza dell’affare;
• atte a influire sulla positiva conclusione dell’affare.

La presenza di queste circostanze è importante perché serve a far sì che la decisione di concludere o meno l’affare possa basarsi anche su tali elementi.

Chi risponde dell’autenticità della sottoscrizione delle scritture?

Il mediatore (art. 1759, secondo comma c.c.). Anche in questo caso si parla di una garanzia prevista dalla legge, frutto della fiducia che la parte ripone nei confronti del mediatore che gli consegna la documentazione. La garanzia riguarda, comunque, solo i documenti formati durante le trattative alle quali abbia preso parte il mediatore e che assumano un peso decisivo per la conclusione dell’affare. La garanzia non si estende agli atti pubblici e alla documentazione recante autenticazione notarile.

Chi risponde dell’autenticità dell’ultima girata dei titoli?

Sempre il mediatore, relativamente ai titoli nominativi e quelli all’ordine. Per questi ultimi, si considera valido l’obbligo anche se con girata in bianco di terzi. La società di mediazione creditizia, infatti, può sempre avvalersi della possibilità di chiedere la girata di colui che consegna il titolo. La norma non si applica ai titoli al portatore, che per definizione si trasferiscono attraverso consegna.

Un piccolo approfondimento sul terzo comma dell’articolo 1764 c.c.

La società di mediazione è soggetta a sanzioni se svolge la sua attività per favorire una persona notoriamente insolvente o della quale è conosciuto lo stato di incapacità. La ratio di questa norma è di tutelare il mercato da azioni passibili, sin da subito, di dare a vita a problemi di tipo economico e giuridico.

Gli agenti di affari in mediazione non possono più svolgere attività di mediazione

In seguito all’approvazione della Legge 39 del 1989, i cosiddetti agenti di affari in mediazione avevano la possibilità di svolgere l’attività di mediazione, anche in modo occasionale o discontinuo. Con le nuove disposizioni, però, la mediazione creditizia è diventata un’attività riservata e ad appannaggio solo di chi dispone di determinati requisiti professionali e di onorabilità.

Tra l’altro, nel 2010 con il decreto legislativo numero 59 la figura dell’agente d’affari in mediazione è stata soppressa. Per svolgere l’attività di mediazione è necessario presentare presso la Camera di Commercio competente la dichiarazione di inizio attività (SCIA) attraverso lo sportello unico delle attività produttive (SUAP).

Oltre alla SCIA è necessario allegare una comunicazione unica con le autocertificazioni attestanti il possesso dei requisiti richiesti. La società di mediazione creditizia viene, dunque, regolarmente iscritta nel registro delle imprese e nel REA.

Esercizio abusivo dell’attività di mediazione

Cosa accade se l’attività di mediazione è svolta in assenza di iscrizione nel registro delle imprese? Oltre al venir meno del diritto alla provvigione e all’obbligo di restituzione delle provvigioni eventualmente ottenute, l’attività abusiva di mediazione comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa.

La cancellazione dall’albo o elenco risolve il contratto in corso, eccezion fatta il diritto del prestatore d’opera al rimborso delle spese incontrate e a un compenso in linea con l’utilità del lavoro effettuato.

Cos’è il mandato

Il mandato è definito dall’articolo 1703 del Codice Civile “contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra”. Il mandato è molto utilizzato anche nel settore dell’intermediazione del credito.

Il mandato con rappresentanza

Nel mandato con rappresentanza, conferito attraverso procura, il mandatario agisce per conto del mandante e viene autorizzato a operare anche in suo nome. Questo significa che i contratti conclusi dal mandatario con rappresentanza nei limiti delle facoltà conferite, producono un effetto diretto nei confronti del mandante.

Anche questa forma di mandato assume valore nel settore dell’intermediazione del credito dove, però, incontra anche una limitazione. La volontà del mandatario non è sufficiente per la concessione di un finanziamento. Restano imprescindibili le valutazioni del merito creditizio e l’autorizzazione tramite delibera della banca o dell’intermediario finanziario.

Estinzione del mandato

In base all’art. 1722 c.c., l’estinzione del mandato si verifica per:

• revoca da parte del mandante;
• rinunzia del mandatario;
• morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Il mandato relativo al compimento di atti di impresa non si estingue se l’esercizio dell’impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli

La Direttiva 2008/48/CE

 La Direttiva 2008/48/CE del 23 aprile 2008 ha abrogato la precedente direttiva 87/102/CEE, concentrandosi su alcuni punti importanti relativi ai contratti di credito ai consumatori.

Disparità normative tra gli Stati membri

Troppe le disparità emerse tra le legislazioni dei diversi Stati membri sul fronte del credito al consumo e che provocano distorsioni concorrenziali tra gli intermediari finanziari all’interno della Comunità, limitando la possibilità per i consumatori di accedere ai crediti transfrontalieri

Nuovi prodotti creditizi

Negli ultimi anni si sono diffusi nuovi prodotti creditizi, rendendo necessaria l’estensione dell’ambito di applicazione delle disposizioni normative.

Informazioni chiare ai consumatori

Sempre più forte appare la necessità di garantire al consumatore informazioni chiare e visibili graficamente attraverso esempi che offrono la possibilità di comparare le offerte. La chiarezza a livello informativo deve rappresentare in tutte le fasi necessarie per la conclusione dell’affare: dalla fase contrattuale ai contenuti del contratto alla quantificazione del costo totale del credito.

Altri diritti del consumatore

Il consumatore deve avere il diritto alla consultazione delle banche dati nonché il diritto di recesso senza penali e il diritto al rimborso anticipato del credito, totale o parziale.

Obblighi per gli intermediari del credito

Nella pubblicità e nei documenti destinati ai consumatori è necessario specificare se l’intermediario agisce a titolo di mediatore indipendente o di esclusiva con uno o più finanziatori. Prima della sottoscrizione del contratto, il consumatore va informato, attraverso una documentazione cartacea o allocata su supporto durevole, circa il compenso da riconoscere all’intermediario del credito. Spetta sempre all’intermediario comunicare al finanziatore il compenso, così da facilitare il calcolo del TAEG.

L’intermediario è tenuto anche a:

• Mettere il consumatore nelle condizioni di valutare l’adeguatezza del contratto di credito proposto rispetto alle sue necessità e alla sua situazione finanziaria;
• Mostrare informazioni precontrattuali, le caratteristiche rilevanti dei prodotti proposti e gli effetti specifici che si possono ripercuotere sul consumatore;
• Fornire informazioni per favorire il confronto tra le varie offerte, aiutando il consumatore a prendere una decisione avendo a disposizione un bagaglio informativo adeguato all’affare da concludere

Gli interventi della Banca d’Italia per la riforma

Già negli anni scorsi, anche dopo l’approvazione della Direttiva 2008/48/CE, Banca d’Italia, anche attraverso il Governatore Mario Draghi, ha richiesto nuove norme per disciplinare l’agire di agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi. La richiesta del Governatore era dettata dalla necessità di mettere ordine e garantire maggiore sicurezza agli operatori ma soprattutto ai consumatori in un settore molto delicato.

Una delle maggiori preoccupazioni era rappresentata dalla presenza di un numero eccessivo di operatori iscritti e di un’alta percentuale di abusivismo in ambito finanziario, di frodi e di violazioni della normativa antiriciclaggio. Draghi ha richiesto, specie per le società di mediazione creditizia, un livello più alto di capitalizzazione, per far sì che l’iscrizione venga effettuata da soggetti in possesso di progetti imprenditoriali reali. Richiesti, inoltre, requisiti più stringenti di professionalità e onorabilità, oltre a controlli approfonditi e più efficaci non soltanto sull’accesso ma anche sullo svolgimento delle attività di agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi.

Punti chiave dell’indagine sul credito al consumo

Il 23 febbraio 2010 la Commissione Finanze della Camera dei Deputati ha approvato il documento denominato “indagine conoscitiva sul credito al consumo”. L’obiettivo del documento era di analizzare le diverse problematiche esistenti relativamente alle attività di agenti e mediatori creditizi.

Questi i punti chiavi emersi nel corso dell’indagine:

• Maggiore responsabilizzazione da richiedere ad agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi;
• Necessità di introdurre nuove norme per assicurare trasparenza e professionalità dell’operato di agenti e mediatori;
• Necessità di creare nuovi elenchi in cui iscrivere agenti e mediatori;
• Eccessivo numero di operatori iscritti e pochi operatori dotati di personalità giuridica;
• Assenza di attività effettive di vigilanza;
• Scarsi strumenti in dotazione all’autorità di vigilanza per le attività di monitoraggio;
• Necessità di distinguere in modo netto gli operatori di mediazione creditizia dagli agenti in attività finanziaria;
• Problematiche legate all’indipendenza del mediatore creditizio, messa in discussione dall’affidamento delle banche agli stessi delle attività di recupero crediti;
• Necessità di introdurre nuove sanzioni e sistemi di controllo e monitoraggio;
• Necessità per i mediatori creditizi di essere inquadrati come soggetti giuridici e non fisici;
• Obbligo di istituire una copertura assicurativa per garantire l’adeguato risarcimento dei clienti a fronte di eventuali responsabilità scaturite dall’attività professionale di agenti e mediatori.

Il decreto legislativo 141/2010

Nel 2010 è stato approvato il decreto legislativo 13 agosto n. 141 in “Attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi”.

Il provvedimento ha inciso sul Testo Unico Bancario, modificandolo e integrandolo, e ha interessato anche alcune norme del Codice del Consumo e del d.lgs. 231/2007 (normativa antiriciclaggio). I più significativi interventi riguardano il credito ai consumatori ed il codice al consumo nonché disciplina della trasparenza, soggetti che operano nel settore finanziario e differenze tra agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi.

Il decreto 141 del 2010 ha disciplinato la figura dell’intermediario del credito che comprende sia gli agenti in attività finanziaria che i mediatori creditizi nonché altri operatori di varia natura che giocano un ruolo rilevante nell’ambito del credito finalizzato.

Gli intermediari del credito

Gli operatori appartenenti alla categoria degli intermediari del credito si suddividono in:

• intermediari del credito: rientrano in questa categoria sia gli agenti in attività finanziaria che i mediatori creditizi. La loro attività è vincolata all’obbligo di iscrizione in elenchi gestiti dall’Organismo OAM che esercita funzioni di vigilanza sugli stessi. Mentre gli agenti in attività finanziaria sono legati all’intermediario da un vincolo contrattuale che li obbliga a promuoverne l’attività, i mediatori creditizi non sono sottoposti a obblighi negoziali e mettono in contatto, in modo indipendente, gli intermediari con terzi che manifestano esigenze di credito65;
• intermediari del credito a titolo accessorio: Sono coloro che, nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale, hanno la possibilità di proporre o presentare contratti di credito o altre attività preparatorie in funzione della conclusione di tali contratti, anche per conto di un soggetto finanziatore. Tale categoria di intermediari non ha l’obbligo di iscrizione presso appositi elenchi.

Quando non si può parlare di agenzia in attività finanziaria e di mediazione creditizia

Ci sono alcune fattispecie evidenziate dal decreto legislativo 141 del 2010 in cui non ricorrono i presupposti per l’esercizio di agenzia in attività finanziaria né di mediazione creditizia. Andiamo a vedere quali sono.

Finanziamenti per l’acquisto di beni e servizi sulla base di convenzioni con i fornitori

Promuovere e concludere contratti di finanziamento legati all’acquisto di propri beni e servizi, da parte di fornitori degli stessi beni e servizi, sulla base di accordi stipulati con banche ed intermediari finanziari, non costituisce fattispecie tipica della mediazione creditizia o dell’agenzia in attività finanziaria. Non fanno parte di questi contratti quelli relativi al rilascio di carte di credito, attività che rimane ad appannaggio degli agenti in attività finanziaria.

Tale attività sembra rientrare nella categoria degli intermediari del credito a titolo accessorio, di cui abbiamo parlato poc’anzi.

Promozione di finanziamenti da parte di banche, Poste Italiane, intermediari finanziari ed altri enti

Non si può parlare di agenzia in attività finanziaria e mediazione creditizia quando l’attività in essere riguarda la promozione e conclusione di contratti legati alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e alla prestazione di servizi di pagamento, da parte di:

• Banche;
• Intermediari finanziari;
• Imprese di investimento;
• Società di gestione del risparmio;
• SICAV;
• Istituti di pagamento;
• Società assicurative;
• Istituti di moneta elettronica;
• Poste Italiane

In tutti questi casi, infatti, non ci sono gli estremi per identificare quelle attività tipiche dell’intermediazione del credito vera e propria.

Convenzioni da parte di associazioni di categoria, Confidi e società di servizi

Vengono a mancare i requisiti tipici dell’agenzia in attività finanziaria o della mediazione creditizia anche nel caso in cui vi sia la sottoscrizione, da parte di Confidi o di associazioni di categoria, di convenzioni che hanno l’obiettivo di aiutare le imprese associate ad accedere al credito e stipulate con:

• Banche;
• Intermediari finanziari;
• Altri soggetti che operano nel settore finanziario

Lo stesso discorso vale anche per le società di servizi controllate ai sensi dell’art. 2389 c.c., formate dalle associazioni stesse per il perseguimento delle finalità associative.